冰球突破：值得收藏 不能混淆的25组法律概念

　　法学说开了就是一套概念体系。按照梁慧星先生的说法，只有掌握法律概念才能很好地理解法律规则；掌握了概念体系就可以建立起一套法律思维。因此，研习法律须从概念入手。笔者根据司法实践，归纳整理了25组概念进行比较说明。

　　沉默：指单纯不作为而言，原则上不具意思表示，只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

　　默示：由特定行为间接推知行为人的意思表示，比如点头、摇头等方式，用行为表示认可或者拒绝冰球突破。

　　失效：法律行为具备有效要件，但附解除条件，解除条件成就之后，法律行为失去其效力。

　　常理：通常的道理，也即情理。例如最高法院关于适用民事诉讼法司法解释第九十三条规定，根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明。这里的日常生活经验法则，可谓常理。

　　惯例：可以理解为交易习惯，依照最高法院关于适用合同法若干问题的解释二第七条第一款，交易习惯包括地方习惯、行业习惯和当事人习惯，其不违反法律、行政法规强制性规定的，具有法律效力。

　　法理：按教科书的说法，是指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。简单点说，就是法律的基本原则和精神，在一定意义上是法的渊源，目的在于弥补法律规范的空隙。

　　学说：学者关于制定法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解。学说虽非法源，但权威的学说对法律的发展及法院的审判，会有影响。

　　权利：民事主体所享有的利益，利益是权利的主要内容，但并非所有的利益都表现为权利，如占有、死者的人格利益等。

　　承继：严格来说，承继与继承并非同一含义。它常用在合同条款中，例如约定甲方的权利义务由乙方承继。

　　委托：委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的民事法律关系。为处理事务，有授予受托人代理权的，有未授予代理权的，并非委托皆授予代理权。

　　代理：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律的行为，包括委托代理、法定代理和指定代理三种类型。

　　征收：国家为了公共利益的需要，依法将集体所有土地转为国家所有并给予补偿的行为。

　　征用：国家为了公共利益的需要，依法强制使用集体土地，在使用完毕后再将土地归还集体的一种行为，类似于临时使用土地。

　　推定：根据法律规定，或根据已知事实和日常生活经验法则，而推知和确定另一不明事实的存在。按其形式分为法律上的推定和事实上的推定，允许当事人反驳。

　　自认：对于己不利事实的承认，不包括对诉讼请求的承认。依场合，可分为诉讼外的自认和诉讼内的自认。诉讼内的自认可产生免除举证的效力。附条件的“自认”实际上是不承认。

　　拍卖：在公开的拍卖市场上，以公开进行竞价的方式，与出价最高的买者成交的买卖活动。

　　变卖：由第三方有权力的部门（如法院），将标的物卖给特定买者的活动。在出卖程序、方式、范围等方面，拍卖均比变卖严格。

　　标的：当事人之间存在的权利义务关系。例如学界多数说认为，合同关系的标的为给付行为。

　　标的物：权利义务指向的对象，是合同的主要条款。合同法第十二条所规定的标的，并非是学说所指的标的，而是标的物。

　　代理商：代理出卖被代理人的商品，从被代理人处收取佣金，被代理人是出卖人，代理商不承担责任。代理商是买卖合同出卖方的代理人。

　　经销商：从供应商处买进商品，再出卖给买受人，一个是买进商品的合同，一个是卖出商品的合同。经销商是两个买卖合同的主体。

　　国家利益：主要指国家经济利益、政治利益、安全利益等，不包括国有企业的利益。

　　社会公共利益：通常是指不特定多数人的利益，凡是我国社会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可以列入其中。社会公共利益在广义上包括国家利益。

　　无权处分：行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的处分行为。出卖他人之物，可谓无权处分常见类型。

　　无权代理：行为人在没有获得代理权的情况下，以他人名义实施的民事行为。无权代理有广义与狭义之分，广义的包括表见代理。

　　法律行为：以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。法律行为与事实行为之间最根本的区别在于行为是否包含意思表示，行为以意思表示为要素的，是法律行为；否则，就是事实行为。

　　保管义务：行为人基于保管合同产生的妥善保管标的物的义务，违反保管义务致损的，赔偿责任需区分无偿或有偿而定。

　　保护义务：通常是一种侵权责任法层面的法定义务，违反保护义务导致他人损害的，应当承担过错赔偿责任。

　　足以反驳：要求当事人提供的相反证据能够动摇免证事实。例如最高法院关于适用民事诉讼法的解释第九十三条规定，对于众所周知的事实和推定的事实，当事人提供的相反证据足以反驳即不能发生免除当事人举证责任的效力。

　　足以推翻：要求当事人提供的相反证据达到证明相反事实成立的程度。依照最高法院关于适用民事诉讼法司法解释第九十三条，对于生效裁判、生效裁决所确认的事实和公证文书所证明的事实，当事人只有在提供的相反证据足以推翻的情况下，才发生不能免除举证责任的效果。足以推翻与足以反驳相比，其对证据的证明力的程度要求更高。

　　定作合同：承揽人按照定作人的要求，用自己的原材料将成品或半成品交付给定作人，定作人支付报酬的合同，如定作家具、定制印章等。定作合同属于承揽合同的范畴。

　　定货合同：双方当事人事先在合同中约定标的物的品质、规格等条件，然后由一方以自己的原材料进行制作并向另一方交付标的物的合同。但该标的物通常是标准化或系列化的产品，属种类物，非特定物；且并非仅为满足另一方特殊需求而制作，在市场上可任意销售或买卖，具有流通性。定货合同属于买卖合同的范畴。

　　事实抗辩：包括适用范围抗辩和构成要件抗辩，这两种抗辩都在讲事实，即使被告不主张抗辩，法庭也要进行审查，因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。

　　权利抗辩：包括免除责任抗辩、减轻责任抗辩，是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。被告对权利抗辩有处分权，如果不抗辩，法官不应释明。例如当事人未提出诉讼时效抗辩，法官不应进行释明并主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

　　善意取得：又称即时取得，是指以转移所有权或设定他物权为目的的法律行为占有无转让权的让与人转让的动产后，善意的受让人可立即取得该物的所有权或他物权。善意取得的举证责任在主张受让人为非善意的一方，而非主张善意取得的一方。在我国，不动产也适用善意取得。

　　时效取得：是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思，公然、和平、继续地占有他人财产，经过一定法定期间之后即可取得该财产所有权或其他财产权。一般来说，时效取得的举证责任是由主张时效取得的人，就其对标的物的占有关系负有举证责任。在时效取得中，占有人虽不负有证明自己为善意占有的义务，但得证明自己为无过失占有。我国物权法规定了善意取得，但未规定时效取得。

　　合同变更：有主体变更与内容变更之分。主体变更，实际上是合同权利义务的转让，故合同变更，常指内容变更。

　　可变更合同：包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同及情势变更造成显失公平，受损害方有权请求法院或者仲裁机构变更合同。

　　请求权竞合：权利人对于同一义务人，就同一标的，发生数个请求权的情形。例如租赁合同期满后，出租方可以基于所有权行使物权请求权，提出返还原物之诉，也可以基于租赁关系终结所生债权，提出返还租赁物的合同请求。

　　请求权聚合：又称责任聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张。

　　合同撤销权：撤销权人因合同欠缺一定生效要件，而享有的以其单方意思表示撤销已成立的合同的权利。相对于绝对无效合同而言，可撤销合同属相对无效合同，其在有撤销权的一方行使撤销权之前，合同对当事人仍有效力。

　　债权人的撤销权：行使的情形是债务人放弃其到期债权、未到期债权或放弃债权担保，或恶意延长到期债权的履行期，或无偿、低价转让、处分其财产，损害了债权人的利益，债权人可提起撤销权诉讼。

　　检验期：买方在接收货物时用于确定交付的货物是否符合合同约定的时间段。检验期的长短与瑕疵的类型有关。根据合同法第一百五十八条，在没有约定的情况下，检验期最长可达两年；在有质保期的情况下，可以更长。检验期的功能在于确定标的物在交付时的数量和质量是否与合同约定一致，一致则出卖人不承担违约责任，不一致则出卖人要承担违约责任。至于质量检验合格的标的物在检验期满后的使用中出现的质量问题，与检验期没有关系，而是保修期要解决的问题。

　　保修期：保修期是指厂商向消费者出售商品时承诺的对该商品因质量问题而出现故障时提供免费维修及保养的时间段。合同法没有关于保修期的规定，但建设工程质量管理条例第四十条规定了建设工程的最低保修期限，国家质检总局颁布的产品三包规定中也对部分产品的最低保修期做出了规定。保修期的起算时间在立法和实践中有着不同的规定和认识，但不管怎样起算，其实质都是以检验期届满时间作为保修期的起算时间，以实现检验期与保修期的无缝衔接。保修期的终止时间取决于合同约定，只是在法律规定了最低保修期时，约定的保修期不能短于法定的最低保修期。在保修期内，出卖人的合同义务已经履行完毕，不存在违约责任问题。只是在合同履行完毕后的一定期间内，出卖人依然负有维修并承担费用的后合同义务。

　　质保期：在合同法上称为质量保证期，实践中根据产品不同称之为有效期、失效期、三包（包修、包换、包退）期或最长使用寿命。质保期是指厂商承诺的产品在正常使用情况下不会危及人身或财产安全的时间段。一般自标明的生产日期或出厂日期开始起算，至标明的有效期或失效期届满终止，与检验期和保修期的起算时间没有必然的联系。过了质保期的产品在使用过程中对产品以外的人身或财产造成损失时，生产者和经营者将不再承担包括侵权责任在内的任何责任。检验期要解决的是产品本身的违约责任问题，而质保期主要解决的是产品缺陷造成的产品以外的人身或财产损害的侵权责任问题。